هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
* شماره پرونده: هـ ت/ ۰۲۰۰۲۸۴
شماره دادنامه سیلور: ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۳۰۱۹۸۲۶ تاریخ:۱۸/۱۱/۱۴۰۲
* شاکی: آقای ابوذر آریش فرزند غلامرضا
*طرف شکایت: ۱ـ نهاد ریاست جمهوری ۲ـ وزارت راه و شهرسازی
*موضوع شکایت و خـواسـته: ۱ـ ابطال نامه شماره ۶۷۵۲۶/۱۰۰/۰۲ مورخ ۱۴۰۱/۵/۲ وزیر راه و شهرسازی ۲ـ ابطال نظریات شماره ۱۷۱۳۵/۷۶۳۱۷ مورخ ۱۴۰۰/۷/۲۰ و ۱۷۱۳۵/۱۲۳۱۳۳ مورخ ۱۳۹۱/۶/۲۱ معاونت هماهنگی و برنامه‌ریزی امور حقوقی دستگاههای اجرایی
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
* شاکی دادخواستی به طرفیت ۱ـ نهاد ریاست جمهوری ۲ـ وزارت راه و شهرسازی به خواسته ۱ـ ابطال نامه شماره ۶۷۵۲۶/۱۰۰/۰۲ مورخ ۱۴۰۱/۵/۲ وزیر راه و شهرسازی ۲ـ ابطال نظریات شماره ۱۷۱۳۵/۷۶۳۱۷ مورخ ۱۴۰۰/۷/۲۰ و ۱۷۱۳۵/۱۲۳۱۳۳ مورخ ۱۳۹۱/۶/۲۱ معاونت هماهنگی و برنامه‌ریزی امور حقوقی دستگاههای اجرایی به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
نامه شماره ۶۷۵۲۶/۱۰۰/۰۲ مورخ ۱۴۰۱/۵/۲ وزیر راه و شهرسازی
استانداران محترم سراسر کشور
با سلام
نظر به بروز تعابیر و تفاسیر متفاوت از چگونگی اعمال ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداریها و به ویژه چگونگی محاسبه قدرالسهم شهرداری نسبت به اراضی دولتی و با توجه به اظهار نظر شماره ۱۷۱۳۵/۷۶۳۱۷ مورخ ۱۴۰۰/۷/۲۰ معاونت هماهنگی و برنامه‌ریزی امور حقوقی دستگاههای اجرایی ریاست جمهوری مراتب ذیل را اعلام می‌دارد:
اول) ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداریها مصوب سال ۱۳۹۰ و تبصره‌های آن در باب تفکیک یا افراز ملک توسط اشخاص تعیین تکلیف نموده و احکامی را مقرر داشته است.
تبصره ۲ ماده یاد شده تصریح می‌نماید:
«در مورد اراضی دولتی، مطابق تبصره ۱ ماده ۱۱ قانون زمین شهری مصوب سال ۱۳۶۶ اقدام خواهد شد.»
بدین ترتیب تفکیک یا افراز اراضی دولتی از حکم ماده ۱۰۱ اصلاحی مستثنی گردیده است.
دوم) معاون محترم حقوقی ریاست جمهوری وقت طی نامه شماره ۱۷۱۳۵/۱۲۳۱۳۳ مورخ ۱۳۹۱/۶/۲۱ در این خصوص اظهار نظر نموده است:
«نظر به اینکه در ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداریها مصوب ۱۳۹۰ هم نحوه تفکیک و افراز اراضی تعیین تکلیف و هم کسر سطوح و معابر و قدرالسهم شهرداری مربوط به خدمات عمومی از کل زمین مورد حکم قرار گرفته است و از طرفی در تبصره ۲ همین قانون تصریح شده است: در مورد اراضی دولتی مطابق تبصره ۱ ماده ۱۱ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶ اقدام خواهد شد. از آنجا که اراضی دولتی به طور مطلق در این تبصره مورد حکم قرار گرفته و مقید به جهت خاصی نشده است، بنابراین اراضی دولتی هم از جهت تفکیک و افراز و هم از جهت کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مشمول ماده ۱۰۱ نمی‌باشد. به خصوص اینکه بر اساس تبصره ۱ ماده ۱۱ قانون زمین شهری و ماده ۵ قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرصه مسکن، مسئولیت فراهم نمودن و تمهیدات برای آماده‌سازی اراضی واگذاری و نیز جانمایی خدمات زیربنایی و واگذاری زمین به دستگاههای مربوط بر عهده وزارت راه و شهرسازی است.»
سوم) به رغم صدور نظریه فوق که موضوع را به صورت کامل و شفاف تعیین تکلیف نموده بود با تغییر شاکله دولت و مقامات اجرایی در استان‌ها و بعضاً عدم اشراف برخی پرسنل در امور جاری و سوابق مربوطه مجدداً سوالاتی مطرح که معاونت هماهنگی و برنامه‌ریزی امور حقوقی وقت بدون توجه به سوابق پیش‌گفته مبادرت به صدور نظریه شماره ۱۷۱۳۵/۱۵۰۷۸ مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۱۹ می‌نماید که نظریه اخیر با قوانین و ضوابط جاری و نظر پیشین صادره از معاون حقوقی دولت به عنوان عالی‌ترین رکن تصمیم‌گیری در تعارض بوده و در نتیجه باعث شد تا در برخی از استان‌ها برداشت نادرست از ماده ۱۰۱ ا صلاحی و تسری حکم آن به اراضی دولتی مشکلاتی بروز نماید.
چهارم) برای حل این ابهام معاونت محترم هماهنگی و برنامه ریزی امور حقوقی دستگاههای اجرایی نهاد ریاست جمهوری مجدداً در قضیه ورود نمود و به شرح نامه شماره ۱۷۱۳۵/۷۶۳۱۷ مورخ ۱۴۰۰/۷/۲۰ ، در جلسه‌ای متشکل از معاون حقوقی، امور مجلس و استان‌های وزارت راه و شهرسازی، معاون وزیر و رئیس سازمان شهرداریها و دهیاری‌های کشور و رئیس مرکز مدیریت عملکرد، بازرسی و امور حقوقی وزارت کشور موضوع بررسی و تصمیم نهایی مبنی بر تأیید نظریه نخستین مورخ ۱۳۹۱/۶/۲۱ و عدم تعارض در نظریات اعلامی پیشین به شرح زیر صادر گردیده است.
«با توجه به تبصره ۲ ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری، وزارت راه و شهرسازی تطبیق نقشههای تفکیکی و شهرسازی با طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن را عهده دار است و در اجرای ماده ۱۰۱ و سایر قوانین و مقررات مربوطه، معابر و سرانه عمومی را حسب مورد به متولی مربوطه (شهرداری یا نهاد ذیربط) تحویل می‌دهد. چنانچه بعد از واگذاری اراضی دولتی به بخش غیردولتی، به دلیل اجرای طرح تفصیلی اصلاحی جدید، تفکیک بعدی با تقاضای مالک خصوصی صورت پذیرد. تطبیق نقشه تفکیکی مطابق با ماده ۱۰۱، توسط شهرداری انجام می‌شود و در صورت وجود شرایط تبصره ۳ ماده ۱۰۱، در مورد قدرالسهم شهرداری مطابق تبصره مزبور عمل می‌شود.»
با توضیحات فوق محرز است مادامیکه زمین در اختیار مالکانه دولت است و دولت قصد تفکیک و افراز آن را دارد مشمول سرانه‌های ماده ۱۰۱ اصلاحی نبوده لیکن چنانچه مالکیت دولت به غیر دولت منتقل و مالک جدید یعنی شخصیت حقوقی غیردولتی قصد تفکیک آن را داشته باشد مشمول سرانه‌ها خواهد بود.
لذا جهت ایجاد رویه واحد و رفع هرگونه ابهام در خصوص عدم تسری حکم مقرر در ماده ۱۰۱ اصلاحی و نیز عدم تعلق قدرالسهم ادعایی شهرداری موضوع تبصره ۳ ماده مرقوم نسبت به اراضی دولتی تحت اختیار این وزارت با عنایت به استثنای مقرر در تبصره ۲ ماده یاد شده و تصمیم نهایی نهاد ریاست جمهوری که با توجه به اصل تبعیت سلسله مراتب اداری مستنداً به اصل ۱۳۵ قانون اساسی برای کلیه دستگاههای اجرایی لازم‌الاجرا می‌باشد مراتب اعلام و انتظار می‌رود به نحو شایسته به شهرداری‌های تابعه و سایر مبادی ابلاغ و بر رعایت آن نظارت گردد تا از اقداماتی که موجب توقف عملیات اجرایی و ارائه خدمات اداری و به ویژه در مقام تحقق طرح نهضت ملی مسکن می‌شود جلوگیری و در امر تولید مسکن که شعار بنیادین دولت محترم و مورد انتظار مقام عظمای ولایت و شخص ریاست محترم جمهوری اسلامی ایران است تسریع و موانع اداری مرتفع شود.
نظریه شماره ۱۷۱۳۵/۷۶۳۱۷ مورخ ۱۴۰۰/۷/۲۰ معاونت هماهنگی و برنامه‌ریزی امور حقوقی دستگاههای اجرایی
جناب آقای کفاش معاون محترم حقوقی، امور مجلس و استان‌ها ـ وزارت راه و شهرسازی
جناب آقای جمالی‌نژاد معاون محترم وزیر و رئیس سازمان شهرداریها و دهیاری‌های کشور
جناب آقای طالبی رئیس محترم مرکز عملکرد، بازرسی و امور حقوقی وزارت کشور
با سلام و احترام؛
پیرو نامه شماره ۱۷۱۳۵/۴۲۴۹۵ مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۰ دایر بر برگزاری جلسه در خصوص «رفع ابهام از تبصره ۲ الحاقی به ماده ۱۰۱ قانون شهرداری» اعلام می‌نماید:
جلسه موصوف در تاریخ ۱۴۰۰/۴/۲۶ با حضور نمایندگان آن دستگاه در محل این معاونت، برگزار و با توجه به مباحث مطروحه و بررسی‌های به عمل آمده، موافقت شد:
«با توجه به تبصره ۲ ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری وزارت راه و شهرسازی تطبیق نقشههای تفکیکی و شهرسازی با طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن را عهده‌دار است و در اجرای ماده ۱۰۱ و سایر قوانین و مقررات مربوطه، معابر و سرانه عمومی را حسب مورد به متولی مربوطه (شهرداری یا نهاد ذیربط) تحویل می‌دهد. چنانچه بعد از واگذاری اراضی دولتی به بخش غیردولتی، به دلیل اجرای طرح تفصیلی اصلاحی جدید، تفکیک بعدی با تقاضای مالک خصوصی صورت پذیرد، تطبیق نقشه تفکیکی مطابق با ماده ۱۰۱ توسط شهرداری انجام می‌شود و در صورت وجود شرایط تبصره ۳ ماده ۱۰۱ در مورد قدرالسهم شهرداری، مطابق تبصره مزبور عمل می‌شود.»
علی‌هذا؛ بنا بر مراتب فوق، فی ما بین نظرات شماره ۱۷۱۳۵/۱۲۳۱۳۳ مورخ ۱۳۹۱/۶/۲۱ و شماره ۱۷۱۳۵/۱۵۰۲۷۸ مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۱۹ این معاونت، وجود ندارد در هر حال جمع‌بندی فوق، ملاک تصمیم‌گیری و اقدام در خصوص موضوع مبحوث‌عنه است.
نظریه شماره ۱۷۱۳۵/۱۲۳۱۳۳ مورخ ۱۳۹۱/۶/۲۱ معاونت هماهنگی و برنامه‌ریزی امور حقوقی دستگاههای اجرایی
جناب آقای نیکزاد
وزیر محترم راه و شهرسازی
جناب آقای ذاکر اصفهانی
استاندار محترم اصفهان
سلام علیکم
با احترام، با توجه به نامه شماره ۰۲/۱۰۰/۲۰۸۱۸ مورخ ۱۶/۵/۱۳۹۱ وزارت راه و شهرسازی و نامه شماره ۴۵۷۲۸/۱/۲۰ مورخ ۲۲/۵/۱۳۹۱ استانداری اصفهان راجع به استعلام از شمول قانون اصلاح ماده (۱۰۱) قانون شهرداریها مصوب ۱۳۹۰ به اراضی دولتی از جهت قدرالسهم شهرداری مربوط به خدمات عمومی اعلام می‌دارد:
نظر به اینکه در ماده (۱۰۱) اصلاحی قانون شهرداریها مصوب ۱۳۹۰ هم نحوه «تفکیک و افراز اراضی» را تعیین تکلیف و هم «کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مربوط به خدمات عمومی از کل زمین» را مورد حکم قرار گرفته است.
از طرفی در تبصره به همین قانون تصریح شده است:
«تبصره ۲ ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداریها (مصوب۱۳۹۰) ـ در مورد اراضی دولتی مطابق تبصره (۱) ماده (۱۱) قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶ اقدام خواهد شد.»
و از آنجا که «اراضی دولتی» به طور مطلق در این تبصره مورد حکم قرار گرفته و مقید به جهت خاص نشده است.
بنابراین اراضی دولتی هم از جهت تفکیک و افراز و هم از جهت کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مشمول ماده (۱۰۱) نمی‌باشد.
به خصوص اینکه بر اساس تبصره (۱) ماده (۱۱) قانون زمین شهری و ماده (۵) قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن، مسئولیت فراهم نمودن تمهیدات برای آماده‌سازی اراضی واگذاری و نیز جانمایی خدمات زیر بنایی و واگذاری زمین به دستگاههای مربوط بر عهده وزارت راه و شهرسازی محول شده است .
*دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
شاکی به موجب دادخواست تقدیمی توضیح داده است که:
ماده (۱۰۱) اصلاحی مورخ ۱۳۹۰/۱/۲۸ قانون شهرداری بر لزوم کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری جهت تأیید نقشه توسط شهرداری به منظور تفکیک و افراز اراضی واقع در محدوده و حریم شهرها اشعار و اطلاق لفظ مالک و نیز لفظ اراضی در ماده مزبور بر شمول قلمرو حکم آن در مورد تمامی اراضی واقع شده در محدوده و حریم شهرها اعم از اراضی دولتی و غیردولتی تأکید دارد. رعایت طرح‌های مصوب و تطبیق نقشه تفکیکی با آنها از جمله مواردی است که شهرداری در تهیه و تأیید نقشههای مزبور باید رعایت کند که در تبصره (۱) ماده مزبور به آن اشاره شده است. بر اساس تبصره (۲) ماده (۱۰۱) قانون یاده شده در مورد اراضی دولتی مطابق تبصره (۱) ماده (۱۱) قانون زمین شهری اقدام می‌شود و با عنایت به تبصره اخیرالذکر صرفاً تطبیق نقشههای تفکیکی و شهرسازی اراضی دولتی با طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن در مورد اراضی دولتی، توسط وزارت راه و شهرسازی صورت می‌گیرد اما به لحاظ کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری این اراضی کماکان مشمول اطلاق ماده (۱۰۱) هستند و به لحاظ اینکه هیچگونه استثنائی از نظر نوع مالکیت زمین در ماده (۱۰۱) بیان نشده و با عنایت به نظر مشورتی ۷/۹۶/۳۷۰ و ۷/۹۶/۳۷۱ مورخ ۱۳۹۶/۲/۱۸ اداره کل حقوقی قوه قضائیه تطبیق نقشه‌ها نافی حقوق شهرداری به موجب ماده (۱۰۱) اصلاحی قانون شهرداری در خصوص تفکیک و افراز نیست.
متاسفانه وزیر راه و شهرسازی طی نامه شماره ۶۷۵۲۶/۱۰۰/۰۲ مورخ ۱۴۰۱/۵/۲ خطاب به استانداران در تفسیر تبصره‌های ۲ و ۳ ماده ۱۰۱ و همچنین ابهام وارد نمودن بر نظریه شماره ۱۷۱۳۵/۱۵۰۷۸ مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۱۹ معاونت حقوقی ریاست جمهوری آن را بر اراضی دولتی وارد ندانسته و ادعا نموده است:
"اولاً: ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداریها مصوب سال ۱۳۹۰ و تبصره‌های آن در باب تفکیک یا افراز ملک توسط اشخاص تعیین تکلیف نموده است ..."،
"با توضیحات فوق محرز است مادامی که زمین در اختیار مالکانه دولت است و دولت قصد تفکیک و افراز آن را دارد مشمول سرانه‌های ماده ۱۰۱ اصلاحی نبوده ..."،
"لذا جهت ایجاد رویه واحد و رفع هرگونه ابهام در خصوص عدم تسری حکم مقرر در ماده ۱۰۱ اصلاحی و نیز عدم تعلق قدرالسهم ادعایی شهرداری موضوع تبصره (۳) ماده مرقوم نسبت به اراضی تحت اختیار این وزارت خانه ... "
که متن نامه فوق بر خلاف نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه، و معاونت حقوقی ریاست جمهوری و متن قانون و به نوعی در مقام تفسیری بر خلاف نظر مقنن می‌باشد و لذا درخواست ابطال نامه شماره ۶۷۵۲۶/۱۰۰/۰۲ مورخ ۱۴۰۱/۵/۲ وزیر راه و شهرسازی مورد استدعاست.
سرپرست معاونت هماهنگی و برنامه‌ریزی امور حقوقی دستگاههای اجرایی طی نظریه شماره ۱۷۱۳۵/۷۶۳۱۷ مورخ ۱۴۰۰/۷/۲۰ اعلام نموده است:
"با توجه به تبصره ۲ ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری وزارت راه و شهرسازی تطبیق نقشههای تفکیکی و شهرسازی با طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن را عهده‌دار است و در اجرای ماده ۱۰۱ و سایر قوانین و مقررات مربوطه معابر و سرانه عمومی را حسب مورد به متولی مربوطه (شهرداری یا نهاد ذیربط ) تحویل می‌دهد ... "
همانگونه که متن ماده ۱۰۱ قانون شهرداری و تبصره‌های همچنین نظرات استدلالی و دید‌گاه‌های منتشر شده مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان طی سالهای ۱۳۸۸ الی ۱۳۹۱، آن مشخص است و متولی یا نهاد دیگری بجز شهرداری در این بند از قانون و تبصره‌ها برای دریافت سرانه تعیین نگردیده است، در حالی که سرپرست معاونت هماهنگی و برنامه‌ریزی امور حقوقی در تفسیری از ماده ۱۰۱ برای سایر نهادهای ذیرربط که وزارت راه و شهرسازی مدنظر بوده است سرانه قائل گردیده است، که در پی این نظریه وزیر راه و شهرسازی اقدام به ابلاغ مکاتبه شماره ۶۷۵۲۶/۱۰۰/۰۲ مورخ ۱۴۰۱/۵/۲ به استانداران نموده است و در مکاتبه مزبور کلیه حقوقات قانونی شهرداریها را پایمال نموده است. لذا درخواست ابطال نظریه شماره ۱۷۱۳۵/۷۶۳۱۷ مورخ ۱۴۰۰/۷/۲۰ به دلیل مغایرت با اصل ۷۳ قانون اساسی و تفسیر قانون و خروج از حدود اختیارات قانونی مورد استدعاست.
معاونت هماهنگی و برنامه‌ریزی امور حقوقی دستگاههای اجرایی ریاست جمهوری طی نظریه شماره ۱۷۱۳۵/۱۲۳۱۳۳ مورخ ۱۳۹۱/۶/۲۱ اعلام نموده است:
"اراضی دولتی هم از جهت تفکیک و افراز و هم از جهت کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مشمول ماده ۱۰۱ نمی باشد"،
در حالی که بر اساس تبصره(۲) ماده (۱۰۱) قانون یاده شده در مورد اراضی دولتی مطابق تبصره(۱) ماده (۱۱) قانون زمین شهری اقدام می‌شود و با عنایت به تبصره اخیرالذکر صرفا تطبیق نقشههای تفکیکی و شهرسازی اراضی دولتی با طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن در مورد اراضی دولتی، توسط وزارت راه و شهرسازی صورت می‌گیرد اما به لحاظ کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری این اراضی کماکان مشمول اطلاق ماده (۱۰۱) هستند و به لحاظ اینکه هیچگونه استثنائی از نظر نوع مالکیت زمین در ماده (۱۰۱) بیان نشده و با عنایت به نظر مشورتی ۷/۹۶۳۷۰ و ۷/۹۶/۳۷۱ مورخ ۱۳۹۶/۲/۱۸ اداره کل حقوقی قوه قضائیه، تطبیق نقشه‌ها نافی حقوق شهرداری به موجب ماده (۱۰۱) اصلاحی قانون شهرداری در خصوص تفکیک و افراز نیست.
لذا درخواست ابطال نظریه شماره ۱۷۱۳۵/۱۲۳۱۳۳ مورخ ۱۳۹۱/۶/۲۱ معاونت حقوقی ریاست جمهوری بدلیل مغایرت با اصل ۷۳ قانون اساسی و تفسیر قانون و خروج از حدود اختیارات قانونی مورد استدعاست.
*خلاصه مدافعات طرف شکایت:
معاون امور حقوقی دولت در جوابیه ثبت شده به شماره ۳۷۶۴۱۹۹ مورخ ۱۴۰۲/۸/۲۱ اعلام کرده است:
در خصوص دادخواست شاکی به خواسته ابطال نظریه شماره ۱۷۱۳۵/۱۲۳۱۳۲ مورخ ۱۳۹۱/۶/۲۱ ، پیشتر موضوع در هیأت تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد و مورد رسیدگی قرار و این هیأت طی دادنامه شماره ۲۷۰ مورخ ۱۳۹۵/۱۱/۲۷ اشعار داشته است: «وفق تبصره ۱ ماده ۱۱ قانون زمین شهری صرفاً تطبیق نقشههای تفکیکی و شهرسازی و اراضی دولتی طرح‌های جامع، هادی و تفصیلی و تصویب آن بر عهده وزارت راه و شهرسازی است و سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مربوط به سرانه فضای عمومی و خدماتی باید در هنگام تفکیک یا افراز توسط وزارت راه و شهرسازی رعایت گردد و وزارت راه و شهرسازی در تفکیک اراضی در محدوده و حریم شهر نیازی به تأیید نقشههای خود توسط شهرداری به استناد ماده ۱۰۱ قانون اصلاحی شهرداری ندارد. لذا تصمیم معاونت حقوقی ریاست جمهوری که بیان این مقرره قانونی است مغایرتی با قوانین و مقررات نداشته و خارج از حدود اختیارات نمی‌باشد و به استناد مواد ۱۲ و ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری رأی به رد شکایت صادر می‌شود.» لذا با توجه به مفاد ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری، رسیدگی به درخواست مزبور موضوع ماده ۸۵ قانون اخیر بوده و سالبه به انتفاء موضوع به نظر می‌رسد.
۲ـ در نظریه شماره ۱۷۱۳۵/۷۶۳۱۷ مورخ ۱۴۰۰/۷/۲۰ بیان شده که «با توجه به تبصره ۲ ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری، وزارت راه و شهرسازی، تطبیق نقشههای تفکیکی و شهرسازی با طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن را عهده دار است و در اجرای ماده ۱۰۱ و سایر قوانین و مقررات مربوطه، معابر و سرانه عمومی را حسب مورد به متولی مربوطه (شهرداری یا نهاد ذیربط) تحویل می‌دهد... ». در این باره، شاکی متعرض عبارت «نهاد ذیربط» شده و قائل به آن شده که مقام صادر‌کننده نظریه مورد شکایت، «در تفسیری از ماده ۱۰۱ برای سایر نهادهای ذیربط که وزارت راه و شهرسازی مدنظر بوده است سرانه قائل گردیده است»، حال آنکه همچنانکه در نظریه به صراحت مورد اشاره قرار گرفته، سرانه عمومی به شهرداری یا نهاد ذیربط «در اجرای ماده ۱۰۱ و سایر قوانین و مقررات مربوطه» تحویل داده می‌شود و در این خصوص با توجه به مفاد تبصره‌های ۴ و ۵ ماده ۱۱ قانون زمین شهری و ماده ۵ قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن به مثابه سایر قوانین و مقررات مربوطه، ایراد شاکی بلاوجه خواهد بود؛ چرا که در تبصره ۴ مورد اشاره مقرر شده است: «به وزارت مسکن و شهرسازی اجازه داده می‌شود اماکن عمومی و خدماتی مورد نیاز مجموعه‌های مسکونی را احداث و واگذار نماید.» و در تبصره ۵ نیز آمده است: «وزارت مسکن و شهرسازی در جهت اجرای مفاد این ماده و ایجاد شهرها و شهرک‌ها با رعایت ضوابط و مقررات مربوطه می‌تواند نسبت به تشکیل شرکت‌های عمرانی و ساختمانی رأساً و یا با مشارکت بخش غیردولتی اقدام نماید. اساسنامه این قبیل شرکت‌ها به پیشنهاد وزارت مذکور به تصویب هیأت دولت خواهد رسید.» در ماده ۵ قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن هم مقرر شده است: « وزارت راه و شهرسازی و نهادهای واگذار‌کننده زمین موظفند تمهیداتی را فراهم آورند تا آماده‌سازی اراضی واگذاری شامل (اجراء جوی، جدول، آسفالت، شبکه‌های تأسیسات زیربنایی و احداث مساجد) در کوتاهترین زمان ممکن انجام گیرد. شروع عملیات ساخت بناها متناسب با انجام آماده‌سازی مجاز می‌باشد و در طرح‌های شهرهای مربوط جانمایی خدمات روبنایی (مانند طرح‌ها و پروژه‌های آموزشی، بهداشتی و غیره) صورت گرفته و زمین آن بر اساس ماده ۱۰۰ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰ به دستگاههای مربوطه واگذار خواهد شد.» از این رو، در این گونه موارد که وزارت راه و شهرسازی مکلف به رعایت نصاب شوارع و سرانه‌های عمومی و خدماتی شده، اختصاص مجدد سرانه‌ها به شهرداری خالی از وجه بوده و در نتیجه، ایراد شاکی مبنی بر خروج مقام صادر‌کننده نظریه از اختیارات قانونی خود و مغایرت آن با اصل ۷۳ قانون اساسی به جهت ارائه تفسیر از قانون وارد نیست.
پرونده شماره هـ ت/۰۲۰۰۲۸۴ مبنی بر درخواست ابطال نامه شماره ۷۶۳۱۷/۱۷۱۳۵ مورخ ۲۰/۷/۱۴۰۰ سرپرست معاونت هماهنگی و برنامه ریزی امور حقوقی دستگاههای اجرایی معاونت حقوقی رئیس جمهور و نامه شماره ۰۲/۱۰۰/۶۷۵۲۶ مورخ ۵/۲/۱۴۰۲ وزیر راه و شهرسازی در جلسه مورخ ۱/۱۱/۱۴۰۲ هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست با حضور نمایندگان طرف شکایت مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
۱ـ بر اساس ماده ۱۰۱ قانون شهرداری اصلاحی مصوب ۱۳۹۰ مقرر گردیده: «اداره ثبت اسناد و دادگاهها مکلفند در موقع تقاضای تفکیک اراضی محدوده شهر و حریم آن عمل تفکیک را طبق نقشه‌ای انجام دهند که قبلاً به تصویب شهرداری رسیده باشد نقشه‌ای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه می‌نماید و برای تصویب به شهرداری در قبال رسید تسلیم می‌کند باید حداکثر ظرف دو ماه از طرف شهرداری تکلیف قطعی آن معلوم و کتباً به مالک ابلاغ شود. در صورتی که در موعد مذکور شهرداری تصمیم خود را به مالک اعلام ننماید مراجع مذکور در فوق مکلفند پس از استعلام از شهرداری طبق نقشههای که مالک ارائه می‌نماید عمل تفکیک را انجام دهند. معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی احداث می‌شود متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن به هیچ عنوان به صاحبان آن پرداخت نخواهد کرد.» بر اساس تبصره ۲ این ماده الحاقی مصوب ۱۳۹۰ نیز مقرر گردیده: «در مورد اراضی دولتی، مطابق تبصره (۱) ماده (۱۱) قانون زمین شهری مصوب سال ۱۳۶۶ اقدام خواهدشد.»، لذا اراضی دولتی از شمول مفاد ماده ۱۰۱ قانون شهرداری خارج شده‌اند.
۲ـ براساس تبصره ۱ ماده ۱۱ قانون زمین شهری اصلاحی مصوب ۱۳۹۰ مقرر گردیده: «تطبیق نقشههای تفکیکی و شهرسازی اراضی دولتی با طرح‌های جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن «موضوع ماده ۱۰۱ قانون شهرداری ها» به عهده وزارت راه و شهرسازی است.»
۳ـ بر اساس رای شماره ۲۷۰ مورخ ۲۷/۱۱/۱۳۹۵ هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری، نامه شماره ۱۲۳۱۳۳/۱۷۱۳۵ مورخ ۲۱/۶/۱۳۹۱ معاون حقوقی رئیس جمهور که بیان داشته: «... از آنجا که «اراضی دولتی» به طور مطلق در این تبصره مورد حکم قرار گرفته و مقید به جهت خاص نشده است. بنابراین اراضی دولتی هم از جهت تفکیک و افراز و هم از جهت کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مشمول ماده ۱۰۱ (قانون شهرداری) نمی‌باشد. به خصوص اینکه بر اساس تبصره (۱) ماده (۱۱) قانون زمین شهری و ماده (۵) قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن، مسئولیت فراهم نمودن تمهیدات برای آماده‌سازی اراضی واگذاری و نیز جانمایی خدمات زیربنایی و واگذاری زمین به دستگاههای مربوط بر عهده وزارت راه و شهرسازی محول شده است.»، بدین جهت که وفق تبصره ۱ ماده ۱۱ قانون زمین شهری صرفاً تطبیق نقشههای تفکیکی و شهرسازی و اراضی دولتی طرح‌های جامع، هادی و تفصیلی و تصویب آن بر عهده وزارت راه و شهرسازی است و سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مربوط به سرانه فضای عمومی و خدماتی باید در هنگام تفکیک یا افراز توسط وزارت راه و شهرسازی رعایت گردد و وزارت راه و شهرسازی در تفکیک اراضی در محدوده و حریم شهر نیازی به تأیید نقشههای خود توسط شهرداری به استناد ماده ۱۰۱ قانون اصلاحی شهرداری ندارد، مغایر قوانین و مقررات و خارج از حدود اختیارات و قابل ابطال تشخیص داده نشده است.
بنابه مراتب مذکور و با اخذ وحدت ملاک از مفاد رای شماره ۲۷۰ مورخ ۲۷/۱۱/۱۳۹۵ هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری و با توجه به اینکه در نامه شماره ۷۶۳۱۷/۱۷۱۳۵ مورخ ۲۰/۷/۱۴۰۰ سرپرست معاونت هماهنگی و برنامه‌ریزی امور حقوقی دستگاههای اجرایی معاونت حقوقی رئیس جمهور و نامه شماره ۰۲/۱۰۰/۶۷۵۲۶ مورخ ۵/۲/۱۴۰۱ وزیر راه و شهرسازی همان مفاد نامه شماره ۱۲۳۱۳۳/۱۷۱۳۵ مورخ ۲۱/۶/۱۳۹۱ معاون حقوقی رئیس جمهور بیان شده است، لذا نامه‌های مورد اعتراض مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده ۹۳ قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.
رئیس هیأت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری
سعید کریمی