هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
* شماره پرونده: هـ ت/ ۰۲۰۰۲۷۰
شماره دادنامه سیلور: ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۲۹۹۳۴۷۷ تاریخ:۱۷/۱۱/۱۴۰۲
* شاکی: آقای فرامرز ترابی موسوی
*طرف شکایت: نهاد ریاست جمهوری ـ وزارت راه و شهرسازی
*موضوع شکایت و خواسته: ابطال عبارات مختلف از پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (نظامات اداری) و قسمتی از ماده ۱۰ و تبصره آن از آیین‌نامه اجرایی ماده ۲۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
* شاکی دادخواستی به طرفیت نهاد ریاست جمهوری ـ وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال عبارات مختلف از ۱ـ پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (نظامات اداری) ۲ـ آیین‌نامه اجرایی ماده ۲۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است متن مقرره‌های مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
۱ـ ابطال عبارت «چنانچه به دلیل پایان یافتن مدت قرارداد یا فسخ یا ابطال آن» در بند ۱۴ـ۴ـ۴ صفحه ۶۵ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان
۱۴ـ ۴ـ۴ـ چنانچه به دلیل پایان یافتن مدت قرارداد یا فسخ یا ابطال آن و یا فوت، حجر، ناتوانی ناظر حقیقی «در صورت تأیید مراجع قانونی» یا سلب صلاحیت قانونی وی و نظایر آن، ادامه کار ناظر حقیقی غیرممکن شود، عملیات ساختمانی متوقف شده و شروع مجدد آن منوط به وجود ناظر جدید خواهد بود. در این گونه موارد مرجع صدور پروانه ساختمان موظف است تا معرفی ناظر حقیقی جدید توسط سازمان استان، از ادامه کار ساختمان جلوگیری به عمل آورد و سازمان استان نیز موظف است پس از عقد قرارداد جدید با صاحب کار نسبت به معرفی ناظر یا ناظران جدید اقدام نماید.
۲ـ ابطال کل بند ۱۴ـ ۴ـ ۶ صفحه ۶۵ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان
۱۴ـ۴ـ۶ ـ در صورتی که نظارت کارهای ساختمانی به دلایلی خارج از قصور ناظران حقیقی نیاز به زمانی بیش از زمان اعلام شده در قرارداد داشته باشد، ناظر هماهنگ‌کننده موظف است حداکثر دو ماه مانده به پایان مدت قرارداد مراتب را به صاحب کار، سازمان استان، مرجع صدور پروانه ساختمان اعلام و از سازمان استان درخواست تمدید قرارداد با صاحب کار و ناظران را نماید. سازمان استان نیز با صاحب کار یا صاحبان کار و ناظران تمدید قرارداد می‌نماید. در صورتی که بنا به دلایلی ناظران در پایان مدت قرارداد از تمدید قرارداد خودداری نمایند و مراتب با توجه به دلائل و اظهارات آنان مورد تأیید سازمان استان قرار گیرد ناظران موظفند مراتب خاتمه کار خود را همراه با ارایه کارهای انجام شده و گزارش وضعیت کار در مقطع پایان مدت قرارداد به سازمان استان، مرجع صدور پروانه ساختمان اعلام نمایند. در این حالت ناظران مسئولیتی نسبت به کارهایی که بعد از اتمام قرارداد انجام می‌شود، نخواهند داشت و کار مورد بحث از ظرفیت اشتغال آنان خارج می‌شود. بدیهی است مسئولیت کلیه امور نظارتی کارهای انجام شده در مدت قرارداد با توجه به گزارش‌های اعلام شده به مرجع صدور پروانه ساختمان به عهده ناظران خواهد بود و در صورتی که صاحب کار یا صاحبان کار از تمدید قرارداد با سازمان خودداری نمایند، عملیات اجرایی ساختمان با اعلام سازمان استان به مرجع صدور پروانه ساختمان تا معرفی ناظران جدید متوقف خواهد گردید.
۳ـ ابطال عبارت «و مطابق با قراردادهای همسان که با مالکان منعقد نماید در ماده ۱۰ آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۳/۴/۲۲
۴ـ ابطال عبارت «که توسط مالک معرفی شده» در تبصره ماده ۱۰ آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۴/۴/۲۲
ماده۱۰ـ مجری ساختمان در زمینه اجراء دارای پروانه اشتغال به کار از وزارت مسکن و شهرسازی است و مطابق با قراردادهای همسان که با مالکان منعقد می‌نماید اجرای عملیات ساختمان را بر اساس نقشه‌های مصوب و کلیه مدارک منضم به قرارداد بر عهده دارد. مجری ساختمان، نماینده فنی مالک در اجرای ساختمان بوده و پاسخگوی کلیه مراحل اجرای کار به ناظر و دیگر مراجع کنترل ساختمان می‌باشد.
تبصره ـ شهرداریها و سایر مراجع صدور پروانه ساختمانی موظفند نام و مشخصات مجری واجد شرایط را که توسط مالک معرفی شده و نسخه‌ای از قرارداد منعقد شده با او را که در اختیار شهرداری و سازمان نظام مهندسی ساختمان استان قرار داده است، در پروانه مربوط قید نمایند مالکانی که دارای پروانه اشتغال به کار در زمینه اجراء می‌باشند نیازی به ارایه قرارداد ندارند.
۵ ـ ابطال عبارت «پایان یافتن مدت قرارداد فسخ یا ابطال قرارداد» در بند ۹ ـ ۴ـ ۵ صفحه ۴۸ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان
چنانچه قبل از پایان یافتن اجرای پروژه به دلیل پایان یافتن مدت قرارداد، فسخ یا ابطال قرارداد یا سلب صلاحیت قانونی مجری و نظایر آن، ادامه کار مجری غیرممکن شود، عملیات ساختمانی با دستور ناظر هماهنگ‌کننده متوقف شده و شروع مجدد آن منوط به وجود مجری جدید یا رفع موانع فوق از مجری اول خواهد بود. در اینگونه موارد ناظر هماهنگ‌کننده موظف است در صورت ادامه پروژه بدون مجری صاحب صلاحیت، مراتب را به سازمان استان، مرجع صدور پروانه ساختمان اعلام نماید و مرجع صدور پروانه ساختمان از ادامه کار تا معرفی مجری جدید جلوگیری به عمل خواهد آورد.
۶ ـ ابطال عبارت «صاحب کار» در جمله مجری مکلف است نسخه‌ای از قرارداد منعقده با صاحب کار را در اختیار شهرداری یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان قرار دهد در ماده ۷ صفحه ۳۵ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان
ماده۷ـ تمامی عملیات اجرایی ساختمان باید منحصراً توسط دفاتر مهندسی اجرای ساختمان یا مجریان حقوقی یا مجریان انبوه ساز و یا دارندگان صلاحیت طرح و ساخت ساختمان که در زمینه اجرا حسب مورد دارای مجوز یا پروانه اشتغال از وزارت مسکن و شهرسازی می‌باشند به عنوان مجری، طبق شرایط عمومی قرارداد و ضوابط مندرج در شرایط خصوصی و قراردادهای همسان مندرج در فصل هفتم این شیوه‌نامه و شرح وظایف و مسئولیت‌های عمومی به شرح مواد ۸، ۹، ۱۰ و ۱۱ این مجموعه شیوه‌نامه و بر اساس نقشه‌های مصوب و کلیه مدارک منضم به قرارداد که با صاحب کار یا صاحب کاران منعقد می‌نماید انجام شود. صاحب کار یا صاحب کاران برای انجام امور ساختمانی خود مکلفند از اینگونه مجریان استفاده نمایند، مجری نماینده فنی صاحب کار در اجرای ساختمان بوده و پاسخگوی تمامی مراحل اجرای کار به ناظر یا ناظران و دیگر مراجع کنترل ساختمان می‌باشد. شهرداریها یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمان موظفند نام و مشخصات مجری که به وسیله صاحب کار معرفی شده و توسط سازمان استان کنترل صلاحیت و ظرفیت شده است را در پروانه مربوطه قید نمایند. مجری نسخه‌ای از قرارداد منعقده با صاحب کار را در اختیار شهرداری یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان قرار می‌دهد، صاحب کاری که خود مجری همان کار باشد نیازی به ارایه قرارداد ندارد اما تمامی مسئولیت‌ها و مقررات مجری که در این فصل آمده است بر عهده وی خواهد بود و مکلف است مفاد شرایط عمومی قراردادهای همسان را رعایت نماید. سازمان استان می‌تواند عملکرد اجرایی دفاتر مهندسی اجرای ساختمان، مجریان حقوقی، مجریان انبوه ساز و دارندگان صلاحیت طرح و ساخت را بررسی نماید و در صورت اطلاع و یا مشاهده هرگونه تخلف، مکلف است مراتب را برای بررسی و اتخاذ تصمیم، حسب مورد به سازمان مسکن و شهرسازی استان و شورای انتظامی استان اعلام نماید، تا در صورت محکومیت مجری نسبت به برخورد انضباطی تا حد ابطال پروانه اشتغال اقدام شود.
۷ـ ابطال عبارت «و مطابق با قراردادی که با مالک منعقد می‌نمایند» در بند ۲ـ۳ـ۲ صفحه ۲ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان
۲ـ۳ـ۲ـ اشخاص حقوقی، مؤسس یا مؤسسین دفاتر مهندسی طراحی ساختمان باید دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی معتبر از وزارت مسکن و شهرسازی باشند و مطابق با قراردادی که با مالک منعقد می‌نمایند عهدهدار انجام خدمات بر اساس دستورالعمل ابلاغی از طرف وزارت مسکن و شهرسازی خواهند بود.
*دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
۱ـ عمده خدمات مهندسی طبق مقررات مربوطه ارجاعی است «نه انتخابی» و انعقاد قرارداد و آزادی عمل شخص مانعی ندارد و بند ۸ ماده ۱۵ و ماده ۳۲ و ۴۰ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۱ خدمات مهندسی را «ارجاعی» دانسته است و لذا اصولاً پایان یافتن مدت قرارداد بی معنا است.
۲ـ بند (ب) و (پ) ماده ۲۹۰ قانون مجازات اسلامی
۳ـ مهندس ناظر هم نباید بتواند علی‌رغم دریافت حق‌الزحمه از مسئولیت فرار کند و قرارداد را تمدید نکند.
۴ـ رأی قطعی شماره ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۱۳۷۸۹۴۵ پرونده کلاسه ۰۲۰۰۰۸۰ هیأت تخصصی امور اراضی
*خلاصه مدافعات طرف شکایت:
الف ـ ریاست جمهوری پاسخی ارسال نکرده است.
ب ـ وزارت راه و شهرسازی اجمالاً بیان داشته است:
۱ـ طبق مقررات مربوطه وظیفه تدوین اصول و قواعد فنی در طراحی و محاسبه و اجرا و بهره‌برداری و نگهداری از ساختمان‌ها با وزارت مسکن و راه و شهرسازی است.
۲ـ اختیار انتخاب طراح و مجری ساختمان با مالک است.
و ماده ۱۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان نیز بر اختیار وضع دستورالعمل تأکید دارد.
پرونده شماره هـ ت/۰۲۰۰۲۷۰ مبنی بر درخواست ابطال عبارت «چنانچه به دلیل پایان یافتن مدت قرارداد یا فسخ یا ابطال آن» از بند ۱۴ـ ۴ـ ۴ و بند ۱۴ـ ۴ـ ۶ در صفحه ۶۵، عبارت «پایان یافتن مدت قرارداد، فسخ یا ابطال قرارداد» از بند ۹ ـ ۴ـ ۵ در صفحه ۴۸، عبارت «صاحب کار» از جمله «مجری نسخه‌ای از قرارداد منعقده با صاحب کار را در اختیار شهردار یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان قرار می‌دهد» و عبارت «صاحب کار یا صاحب کاران» از جمله «و کلیه مدارک منضم به قرارداد که با صاحب کار یا صاحب کاران منعقد می‌نماید انجام شود» در ماده ۷ در صفحه ۳۵، عبارت «مطابق با قراردادی که با مالک منعقد می‌نماید» از بند ۲ـ۳ـ۲ در صفحه ۲ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان و عبارت «مطابق با قراردادهای همسان که با مالکان منعقد می‌نماید» از ماده ۱۰ و عبارت «که توسط مالک معرفی شده» از تبصره ماده ۱۰ آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۷/۴/۱۳۸۳ هیات وزیران در جلسه مورخ ۸/۱۱/۱۴۰۲ هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
اولا براساس ماده ۶ آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۳ مقرر گردیده: «اشخاص حقوقی، مؤسس یا مؤسسین دفاتر مهندسی طراحی ساختمان باید دارای پروانه اشتغال به‌کار مهندسی معتبر از وزارت مسکن و شهرسازی باشند و مطابق با قراردادی که با مالک منعقد می‌نمایند عهدهدار انجام خدمات براساس دستورالعمل ابلاغی از طرف وزارت مسکن و شهرسازی خواهند بود.» همچنین براساس تبصره ماده ۱۰ این آیین‌نامه مقرر گردیده: «شهرداریها و سایر مراجع صدور پروانه ساختمانی موظفند نام و مشخصات مجری واجد شرایط راکه توسط مالک معرفی شده و نسخه‌ای از قرارداد منعقد شده با او را که در اختیار شهرداری و سازمان نظام مهندسی‌ساختمان استان قرار داده است، در پروانه مربوط قید نمایند. مالکانی که دارای پروانه اشتغال به کار در زمینه اجرا می‌باشند نیازی به ارایه قرارداد ندارند.»، لذا با توجه به مفاد مواد مذکور انتخاب مهندسین طراح و مجری پروژه‌های ساختمانی و انعقاد قرارداد با آنها در اختیار مالک بوده و سازمان‌های نظام مهندسی ساختمان استان در این خصوص نمی‌بایست دخالتی داشت.
ثانیا بر اساس ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۳ مقرر گردیده: «ناظر، به هنگام صدور پروانه ساختمان توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی میگردد. ناظر نمی‌تواند شاغل در دستگاه صادر‌کننده پروانه ساختمان در منطقه‌ای باشد که ساختمان در آن منطقه احداث می‌شود.»، لذا ناظر توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب و به مالک معرفی میگردد و تعیین ناظر با اختیار و انتخاب مالک صورت نمی‌گیرد. و مفاد این ماده صرفا ناظر به تعیین مهندس ناظر توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان بوده و واجد حکمی مبنی بر لزوم انتخاب مهندسین طراح و مجری توسط سازمان مذکور نمی‌باشد.
ثالثا بر اساس بند ۸ ماده ۱۵ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۴ و بند ۸ ماده ۷۳ آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۷۵ هیات وزیران، «تنظیم روابط بین صاحبان حرفه‌های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی.» از جمله وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان دانسته شده است، لذا منظور از تنظیم روابط بین صاحبان حرفه‌های مهندسی ساختمان و کارفرمایان مذکور در این بند به معنای دخالت در روابط مابین مهندسین طراح و مجری و مالکین و تعیین آنها نمی‌باشد، بلکه به معنای نظارت بر اجرای صحیح موارد مذکور است.
بنابه مراتب مذکور قرارداد نظارت بر احداث پروژه‌های ساختمانی مابین ناظر و مالک، یک قرارداد خصوصی صرف نیست که قواعد حاکم بر آن صرفا بر اساس قصد و رضای طرفین و در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی تعیین گردد بلکه به جهت لزوم رعایت نظامات فنی حاکم بر امر ساخت و ساز و جلوگیری از توالی فاسدی که روابط مستقیم قراردادی و ارتباط مستقیم مالی مابین ناظر و مالک در پی خواهد داشت، انتخاب مهندس ناظر توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان صورت می‌گیرد و مالک در این خصوص اختیاری ندارد در حالی که ملاحظات مذکور در خصوص مهندسین طراح و مجری پروژه‌های ساختمانی کم‌رنگ‌تر بوده و بر اساس قاعده فقهی «الناس مسلطون علی اموالهم» و اصل آزادی اراده، مالکین در انتخاب مهندسین طراح و مجری از آزادی عمل بیشتری برخوردارند که این امر نیز تحت نظارت سازمان نظام مهندسی ساختمان صورت می‌گیرد. بنابراین عبارت «چنانچه به دلیل پایان یافتن مدت قرارداد یا فسخ یا ابطال آن» از بند ۱۴ـ۴ـ۴ و بند ۱۴ـ۴ـ۶ در صفحه ۶۵، عبارت «پایان یافتن مدت قرارداد، فسخ یا ابطال قرارداد» از بند ۹ـ۴ـ ۵ در صفحه ۴۸، عبارت «صاحب کار» از جمله «مجری نسخه‌ای از قرارداد منعقده با صاحب کار را در اختیار شهردار یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمان و سازمان استان قرار می‌دهد» و عبارت «صاحب کار یا صاحب کاران» از جمله «و کلیه مدارک منضم به قرارداد که با صاحب کار یا صاحب کاران منعقد می‌نماید انجام شود» در ماده ۷ در صفحه ۳۵، عبارت «مطابق با قراردادی که با مالک منعقد می‌نماید» از بند ۲ـ۳ـ۲ در صفحه ۲ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان و عبارت «مطابق با قراردادهای همسان که با مالکان منعقد می‌نماید» از ماده ۱۰ و عبارت «که توسط مالک معرفی شده» از تبصره ماده ۱۰ آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۷/۴/۱۳۸۳ هیات وزیران مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده ۹۳ قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.
رئیس هیأت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری
سعید کریمی