شماره۹۶۰۱۱۷۰ ۹/۴/۱۳۹۸
بسمه تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس محترم هیأت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۵۰۶ مورخ ۲۱/۳/۱۳۹ ۸ با موضوع: «ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۶ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در شهر تبریز» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیأت‌عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۲۱/۳/۱۳۹۸ شماره دادنامه: ۵۰۶ شماره پرونده: ۹۶/۱۱۷۰
مرجع رسیدگی: هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری.
شاکی: آقای حسین ناصح اسفهلان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۶ کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در شهر تبریز
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۶ کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در شهر تبریز را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً به استحضار می‌رساند نظر به اینکه بند ۶ مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۶ کمیسیون مذکور مغایر با مدلول آرای هیأت عمومی (شامل موارد ذیل) می‌باشد:
۱ـ صراحتاً و موکداً مغایر مدلول رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵
۲ـ مغایر مدلول رأی ۱۷۳ـ ۲۷/۵/۱۳۸۱
۳ـ مغایر مدلول رأی ۹۶۴ـ ۱۶/۹/۱۳۸۶
۴ـ مغایر مدلول رأی ۱۴۴۳ـ ۲۴/۱۲/۱۳۹۵
۵ ـ مغایر مدلول رأی ۳۸۶ ـ ۲۹/۱۰/۱۳۸۱
به استناد ماده ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری و بر اساس توضیحات و دلایل ذیل تقاضای رسیدگی خارج از نوبت و ابطال بند ۶ مصوبه ۱۳/۲/۱۳۹۶ را دارم. توضیح آن که:
الف ـ به موجب رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ بخشی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر شهر تبریز (مصوب کمیسیون ماده ۵ شهر تبریز) که دلالت داشته بر الزام به واگذاری بلاعوض (اخذ رایگان) قسمتی از املاک مسکونی (متقاضیان تبدیل به تجاری) حسب اعلام نظر شورای نگهبان و به دلیل مغایرت با موازین شرعی ابطال گردیده است. در قبال پیگیری اجرای حکم (موضوع پرونده ۹۵۲۰۰۸ در شعبه ۵ اجرای احکام) محکوم علیه طی لوایح ۱۶۲۷۱ـ ۴/۴/۱۳۹۶، ۱۶۴۵۷ـ ۳۱/۵/۱۳۹۶ و ۲۷۴۹ـ ۶/۶/۱۳۹۶ اعلام نموده که مطابق بند ۶ مصوبه ۱۳/۲/۱۳۹۶ کمیسیون ماده ۵ حکم دیوان به اجرا درآمده است. بند ۶ مصوبه ۱۳/۲/۱۳۹۶ فوق الذکر علیرغم اشاره ضمنی در مقدمه، مبنی بر لزوم تبعیت از مدلول رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ در مصوبات بعدی، اما در بخش اصلی متن مصوبه باز هم بر مدلول مصوبه ابطال شده پیشین تاکید دارد. عین متن مصوبه جدید (بند ۶ مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۶) عبارتست از: «در صورت احداث تجاری در کاربریهای مسکونی، عقب روی برابر ضوابط به قوت خود باقی است و عرصه واقع در عقب روی تحت اختیار مالکیت مالکین خواهد بود. در غیراین صورت و عدم تمکین مالکین به عقب روی، کاربری مسکونی ملاک عمل خواهد بود و احداث تجاری مقدور نخواهد بود. لازم به توضیح است که قسمت عقب روی در کاربری تجاری نیز بدون احداث مستحدثات در اختیار مالک خواهد بود» که دلالت دارد بر اینکه:
الف ـ ۱ـ در صورت درخواست مالک ملک مسکونی برای استفاده از کاربری تجاری، عقب روی برابر ضوابط به قوت خود باقی است [که ضوابط مربوطه به طور روشن معین و معرفی نشده، اما به طور اصولی، ضوابط مذکور، جزئی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر می‌باشد که قبلاً به میزان۲/۱ متر تا ۵ متر تعیین گردیده است (به موجب رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ ابطال شده است)]
الف ـ ۲ـ عرصه واقع در عقب روی، تحت اختیار مالکیت مالکین خواهد بود. (اقرار به منع بهره مندی مالک از عقب نشینی شده ملک و عدم تملک آن از سوی نهاد مشمول و منع مالک از مطالبه بهای ملک)
الف ـ ۳ـ قسمت عقب روی در کاربری تجاری، بدون احداث مستحدثات در اختیار مالک خواهد بود. (تاکید مجدد بر منع بهره مندی مالک نسبت به بخشی از ملک، که ملزم به عقب کشی شده است). مجموعه عبارات مذکور (با اندکی تغییر در جمله پردازی) عیناً حکم به اعمال همان ضوابطی می‌دهند که طی رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ هیأت عمومی دیوان، خلاف شرع تشخیص داده شده و ابطال گردیده، لذا بند ۶ مصوبه ۱۳/۲/۱۳۹۶ در تعارض کامل و مغایر با رأی ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ قرار دارد.
ب ـ به موجب رأی ۱۷۳ـ ۲۷/۵/۱۳۸۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه کمیسیون ماده ۵ شهر قزوین در خصوص الزام به عقب کشی رایگان اراضی مجاور محور تجاری، به عمق حداقل ۳ متر جهت تامین پیاده رو، به دلیل مغایرت با موازین قانونی و مغایرت با اصل شرعی تسلیط، ابطال شده است.
ج ـ به موجب رأی ۹۶۴ـ ۱۱/۹/۱۳۸۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری،مصوبه شورای شهر کرمان در خصوص اجازه اخذ مجانی ۱۵% از املاک شخصی واقع در اجرای طرح تفصیلی با استناد به نظریه ۸۶/۳۰/۲۰۹۲۸ ـ ۲۵/۱/۱۳۸۶ شورای نگهبان ابطال شده است.
د ـ به موجب رأی ۳۸۶ ـ ۲۹/۱۰/۱۳۸۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، دستورالعمل ۶۱/۲۹۵۳۱ـ ۲۱/۶/۱۳۷۵ استانداری همدان در خصوص الزام به واگذاری ۷۰% اراضی کشاورزی و باغات به صورت رایگان به شهرداری به دلیل مغایرت با موازین قانونی و مغایرت با اصل شرعی تسلیط، ابطال شده است.
ذ ـ به موجب رأی ۱۴۴۳ـ ۲۴/۱۲/۱۳۹۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه کمیسیون ماده ۵ مربوط به ضوابط طرح تفصیلی شهر اسلامشهر در خصوص الزام به واگذاری ۷۰% مساحت ناخالص زمین به شهرداری به صورت رایگان برای تامین خدمات به دلیل مغایرت با آرای پیشین هیأت عمومی ابطال شده است.»
در پـی اخطار رفـع نقصی که از طرف دفتر هـیأت عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۲۵۲۷ـ ۱۵/۱/۱۳۹۶ ثبت دفتر اداره کل امور هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری شده پاسخ داده است که:
«با سلام
احتراماً عطف به اخطار مذکور که در تاریخ ۲۸/۱۲/۱۳۹۶ به اینجانب ابلاغ شده و در پاسخ مراتب ذیل را به استحضار می‌رساند:
۱ـ عدم پذیرش درخواست اعمال ماده ۹۲ مورد اعتراض می‌باشد، چرا که بند ۶ مصوبه ۱۳/۲/۱۳۹۶ (مورد شکایت) حکم به عقب نشینی ملک شهروندان به طور رایگان داده و این امر طی آرای ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵، ۱۷۳ـ ۲۷/۵/۱۳۸۱، ۹۶۴ـ ۱۱/۹/۱۳۸۶، ۱۴۴۳ـ ۲۴/۱۲/۱۳۹۵ و ۳۸۶ ـ ۲۹/۱۰/۱۳۸۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، خلاف موازین شرع تشخیص و ابطال شده است.
۲ـ مصوبه ۱۳/۲/۱۳۹۶ ضوابط ملاک عمل خود را به طور صریح مشخص ننموده و بدانها اشاره صریحی ندارد اما مدلول مصوبه حاکی از الزام به عقب نشینی به طور رایگان می‌باشد. مگر آن که خوانده در دفاعیات خود هم ضوابط مورد نظر را معرفی نماید و هم عدم مغایرت آنها با موازین قانونی و شرعی را اثبات نماید.
۳ـ شرح مبسوط مدلول مصوبه مورد شکایت، طی دادخواست تقدیمی به عرض رسیده است.
۴ـ بند ۶ مصوبه ۱۳/۲/۱۳۹۶ با اندکی تغییر در جمله پردازی، عین همان مصوباتی است که به موجب دادنامه ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ و به استناد نظریه ۱۳۰۷ـ ۹/۴/۱۳۹۵ شورای نگهبان ابطال شده است. در حالی که حسب ظاهر بند ۶ صورتجلسه ۱۳/۲/۱۳۹۶ جهت تصمیم گیری در خصوص نحوه اعمال مدلول دادنامه ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ به تصویب رسیده است.
۵ ـ شاکی و متشاکی پرونده (۹۶/۱۱۷۰ه ع) حاضر، همانهایی هستند که در پرونده و دادنامه ۷۲۲ فوق الذکر مطرح بوده‌اند.
۶ ـ دادخواست حاضر در ادامه و راستای رونده ۹۴/۳۶۳ و دادنامه ۷۲۲ مربوطه تقدیم شده و لازمه رسیدگی بدان ملاحظه و مطابقت همزمان دو پرونده با هم می‌باشد.
۷ـ با توجه به مراتب فوق، معیارهای قانونی و شرعی که موجب شکایت حضار می‌باشند، همانهایی است که در دادنامه ۷۲۲ـ ۲۳/۹/۱۳۹۵ مطرح بوده و به شرح زیر تکرار می‌گردند:
۱ـ ۷ـ مغایرتهای شرعی
مصوبه مورد نظر در تعارض با اصول شرعی زیر قرار دارد:
ـ اصل لاضرر و لاضرار
ـ اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع
ـ اصل تسلیط من غیرحق
۲ـ ۷ـ تعارض با نظریات متعدد شورای نگهبان
مصوبه مورد نظر در تعارض با نظریه‌های ذیل می‌باشد:
ـ نظریه ۱۳۰۷ـ ۹/۴/۱۳۹۵ در پاسخ به استعلام ۹۸۴۲۷ـ ۴/۶/۱۳۹۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، موضوع دادنامه ۷۲۲ فوق الذکر
ـ نظریات دیگر شورای نگهبان در پاسخ به استعلامات ۲۸۷۶/۲۱/۸۰۲ـ ۲/۱۰/۱۳۸۰ و ۴۱۴۸۳/۳۰/۸۹ـ ۲۰/۱۱/۱۳۸۹ و ۴۲۱۸۲/۳۰/۹۰ ـ ۱۴/۲/۱۳۹۰ و ۴۷۰۴۷/۳۰/۹۱ـ ۳/۴/۱۳۹۱ و ۴۸۵۸۱ـ ۱۷/۸/۱۳۹۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که مجموعه نظریات مذکور دلالت دارد بر غیرشرعی بودن هرگونه تخصیص املاک خصوصی مردم، جهت رفع نیازهای عمومی، که مستلزم خلع ید مالک به صورت رایگان یا زاید بر نیاز باشد.
۳ـ ۷ـ تعارض با قوانین جاری
مصوبه مذکور با موازین قانونی متعددی به شرح زیر در تعارض می‌باشد:
ـ اصول ۴، ۲۲، ۱۰۵ و ۱۷۰ قانون اساسی
ـ مواد ۳۰، ۳۱، ۳۰۳، ۳۰۸، ۳۱۱، ۳۱۵، ۳۳۱ و ۳۲۷ قانون مدنی
ـ ماده ۲۲ قانون ثبت
ـ قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای برنامه‌های عمومی دولت و شهرداریها مصوب ۱۳۵۸
ـ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب ۱۳۵۱ که حدود اختیارات کمیسیون ماده ۵ مربوطه را به وضوح معین نموده و بر این اساس کمیسیون مذکور اختیار برای تخصیص رایگان ملک شهروندان جهت رفع نیازهای عمومی ندارد.
۸ ـ نکته حائز اهمیت آن که به جهت عدم تمکین خوانده این دادخواست (که همان محکوم علیه دادنامه ۷۲۲ می‌باشد) در قبال دادنامه مذکور (مصوبه ۱۳/۲/۱۳۹۶ دلالت بر عدم تمکین دارد) به موجب پرونده کلاسه ۹۶۲۶۳۲ شعبه ۲۵ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری، موضوع استنکاف محکوم علیه از اجرای رأی مذکور تحت رسیدگی می‌باشد که دلالت بر لزوم ابطال مصوبه ۱۳/۲/۱۳۹۶ موضوع این شکایت دارد."
علی رغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن برای طرف شکایت تا زمان رسیدگی به پرونده در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری هیچ پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است.
در خصوص مغایرت بند ۶ صورتجلسه مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۶ کمیسیون ماده ۵ شهر تبریز با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره ۲۵۳۰/۱۰۲/۹۷ـ ۱۵/۸/۱۳۹۷ اعلام کرده است که:
«به دلیل اینکه اجبار به عقب نشینی و منع از تصرف و احداث مستحدثات در مقدار عقب نشینی شده ـ بدون وجود مصلحت ملزمه و بدون جبران عادلانه نقصان ارزش وارد با توجه به تمام جهات ـ خلاف شرع می‌باشد.» لذا بند مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد.»
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۱/۳/۱۳۹۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
مطابق حکم تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأتهای تخصصی و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری لازم‌الاتباع است. نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان قانون اساسی به موجب نامه شماره ۷۵۳۰/۱۰۲/۹۷ـ ۱۵/۸/۱۳۹۷ اعلام کرده است که: « موضوع بند۶ صورتجلسه کمیسیون ماده ۵ شهر تبریز مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۶ درخصوص میزان عقب نشینی ملک برای متقاضیان پروانه ساختمانی تجاری، در جلسه مورخ ۱۰/۸/۱۳۹۷ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد: به دلیل اینکه اجبار به عقب نشینی و منع از تصرف و احداث مستحدثات در مقدار عقب نشینی شده بدون وجود مصلحت ملزمه و بدون جبران عادلانه نقصان ارزش وارد با توجه به تمام جهات خلاف شرع می‌باشد، لذا بند مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد.» بنابراین در اجرای احکام فوق الذکر و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان، حکم بر ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۶ کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در تبریز از تاریخ تصویب صادر می‌شود.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی